A arbitragem é um modo alternativo de resolução de disputas em que as partes concordam em submeter sua disputa a um tribunal arbitral composto geralmente por 1 ou 3 árbitros. O árbitro profere uma sentença que vincula as partes, sujeito ao cumprimento de certas condições. A arbitragem, portanto, torna possível resolver uma disputa, entrando não nos tribunais estaduais, mas em uma jurisdição arbitral, ao confiar a disputa a um ou mais indivíduos ou árbitros profissionais escolhidos pelas partes. Portanto, constitui um método de resolução extrajudicial de conflitos.
Para as duas partes envolvidas, é uma questão de concordar em ter seu litígio resolvido por um ou mais terceiros. Esta justiça privada tem certas características:
Qualquer pessoa singular ou colectiva de direito privado (e mais excepcionalmente de direito público), confrontada com um litígio, pode recorrer à arbitragem para resolver o litígio entre uma ou mais pessoas.
Todas as partes devem, entretanto, concordar com a solução da controvérsia por arbitragem. Se apenas uma das partes não aceitar o recurso a esta justiça privada, apenas os tribunais ordinários são competentes de acordo com as regras normais de processo. O consentimento das partes é, portanto, a principal condição para avaliar a competência do tribunal arbitral.
Além disso, a legislação de cada estado pode estabelecer condições adicionais para a validade de um procedimento arbitral. No direito francês, por exemplo, a arbitragem só é possível quando se trata de resolver um litígio em relação à atividade profissional das partes em caso de arbitragem interna (exemplo: uma ação de reconhecimento de paternidade não é arbitrável, mas cai no exclusivo jurisdição dos tribunais estaduais de direito comum. Por outro lado, a dificuldade decorrente da não entrega de bens adquiridos por um comerciante a outro comerciante no exercício das respetivas atividades profissionais pode ser submetida a tribunal arbitral).
As partes podem manifestar o desejo de recorrer a um procedimento arbitral por dois meios:
Na prática, é raro as partes concordarem, após o nascimento de uma disputa, em submeter sua disputa a um tribunal arbitral. Como regra geral, os procedimentos de arbitragem são, portanto, instituídos devido à existência de uma cláusula compromissória prévia.
Na maioria dos casos, as cláusulas arbitrais são redigidas de forma minimalista, contentando-se as partes em indicar o princípio do recurso à arbitragem e os procedimentos práticos de nomeação dos árbitros. Nesse caso, a prática desenvolveu a técnica de compromisso após cláusula compromissória: durante a primeira audiência do tribunal arbitral, os árbitros convidam as partes a celebrar uma convenção de arbitragem que complementa a cláusula de arbitragem, definindo os detalhes do procedimento. seguidas perante o tribunal arbitral (em particular, as regras para a realização de audiências, o número de peças arbitrais a serem trocadas, etc.).
A cláusula compromissória é a cláusula que obriga as partes de um contrato a recorrer a um árbitro em vez de a um juiz estadual para resolver uma disputa entre elas.
Na arbitragem internacional, a cláusula compromissória é juridicamente independente do contrato que a contém, em virtude de uma regra substantiva do direito internacional de arbitragem. Isso também significa que o desaparecimento do contrato que contém a cláusula compromissória não acarreta ipso jure a nulidade desta cláusula. Assim, o Tribunal de Cassação especificou que a existência e a validade da cláusula compromissória devem ser apreciadas em virtude de uma regra substantiva específica da arbitragem internacional, sujeita às disposições obrigatórias do direito francês e da ordem. Público internacional, de acordo com o comum intenção das partes e sem a necessidade de se referir a uma lei estadual. Esta cláusula é transmissível de pleno direito nas cadeias de contratos de transferência de propriedade, entre o adquirente e o subcomprador da coisa, como acessório do direito de ação, ele próprio acessório do direito material transmitido.
A cláusula compromissória tem força vinculativa e vincula as partes que devem constituir o tribunal arbitral para dirimir a controvérsia. O Tribunal de Cassação autorizou o recurso ao juiz de apoio em matéria de arbitragem internacional, para substituir a parte falhada na constituição do colégio arbitral, com base na negação de justiça proibida pela ordem pública internacional e artigo 6-1 da CEDH .
Em virtude do princípio da competência-competência, o árbitro pode continuar sua missão apesar da contestação da existência ou da validade da cláusula compromissória, e permanece competente em primeiro lugar para decidir sobre sua própria competência. Por outro lado, o juiz estadual que for intentado sobre uma controvérsia relativa a uma cláusula compromissória deve se declarar incompetente e encaminhar as partes ao árbitro. A única exceção diz respeito aos casos em que a cláusula é manifestamente nula ou inaplicável, caso em que o juiz poderá decidir sobre o mérito da causa. No entanto, este exame da cláusula pelo juiz é superficial, pois envolve apenas um exame prima facie . Assim, na maioria dos casos, as partes serão encaminhadas à arbitragem, mesmo quando uma delas contesta a validade da cláusula compromissória.
No direito francês, uma arbitragem é considerada internacional quando " envolve os interesses do comércio internacional ". Os tribunais franceses, portanto, usam um critério essencialmente econômico para qualificar uma arbitragem como internacional. Uma operação que envolva um fluxo transfronteiriço de bens, pessoas, dinheiro ou serviços será qualificada como arbitragem internacional. Qualificar uma arbitragem como internacional tem várias consequências, sendo o regime da arbitragem internacional diferente do da arbitragem interna.
No entanto, existem algumas desvantagens na arbitragem: pode ser difícil encontrar árbitros que sejam indiscutíveis por ambas as partes e sua remuneração pode ser um problema.
A arbitragem está atraindo cada vez mais críticas e isso está retardando a adoção do TAFTA . Segundo Razmig Keucheyan, “ao usar o nível internacional para reverter os compromissos sociais do pós-guerra nos países do Norte e criar um clima favorável ao investimento nos do Sul e do Leste, a arbitragem organiza a globalização do capital em termos favoráveis às classes dominantes no centro. "
As ONGs Corporate Europe Observatory e o Transnational Institute publicaram um documento crítico sobre o funcionamento da arbitragem. Suas críticas referem-se, em particular, ao fato de que:
O Tribunal Permanente de Arbitragem (anteriormente denominado Tribunal de Haia ) é uma organização arbitral internacional estabelecida pelas convenções resultantes das duas primeiras Conferências de Haia , tendo 107 Estados ratificado pelo menos uma dessas duas convenções.
A Câmara de Comércio Internacional é uma organização de empregadores que comercializa serviços de arbitragem para empresas por meio de sua Corte Internacional de Arbitragem. É a instituição líder mundial na resolução de disputas comerciais internacionais . Mais de 14.000 arquivos foram tratados por esta organização desde sua criação . Só em 2005, foram encaminhados 521 processos, envolvendo um total de 1.422 partidos de 117 países .
A arbitragem é regida na França pelos artigos 1442 e seguintes do Código de Processo Civil . É este o procedimento através do qual se concretiza o compromisso, na medida em que se enquadra na regra geral do artigo 2060.º do Código Civil (o estatuto e a capacidade das pessoas, em particular, não podem ser objeto de compromisso). Trata-se de confiar a um particular, sem interesse na causa, a missão de procurar uma solução contratual que vincule as partes no litígio, que devem ter previamente concordado com o compromisso.
O árbitro tem a missão de resolver o litígio ao abrigo de um contrato dotado da força vinculativa atribuída ao contrato pelo artigo 1104 do Código Civil . Este contrato pode ser anterior ao litígio (cláusula compromissória) ou ser celebrado após o nascimento do litígio (compromisso). e.
Os contratos celebrados entre comerciantes podem, além disso, antecipar um litígio ainda inexistente, concordando que, se surgir um litígio, deve ser resolvido por arbitragem e não por um órgão judicial. Essa estipulação, prevista nos artigos 1.442 do Código de Processo Civil e 631 do Código Comercial , é chamada de cláusula compromissória.
A arbitragem é uma alternativa ao processo judicial, e o legislador queria que a liberdade, nos termos do artigo 1460 do CPC , fosse a regra. As partes recuperam o controle do caso e conduzem os procedimentos arbitrais como entendem adequado, sendo o árbitro um delegado.
A autorização dada ao árbitro pelas partes para se pronunciar como compositor amigável tem efeitos importantes. Ela dá ao árbitro a liberdade, se ele julgar necessário, de deixar de lado o estado de direito que vincularia um juiz e de decidir em bases equitativas.
A arbitrabilidade de uma disputa refere-se à sua capacidade de ser objeto de arbitragem. Ratione personae (em relação a pessoas); qualquer pessoa física ou jurídica, privada ou pública, pode recorrer à arbitragem, mediante consentimento de ambas as partes no litígio. Classicamente, existem dois métodos de recurso à arbitragem:
Os tribunais arbitrais são regidos na Grã-Bretanha pela lei "Arbitration Act 1996", que também integra os tribunais islâmicos denominados tribunal arbitral muçulmano .
A principal vantagem da arbitragem é a facilidade de execução de sentenças em um contexto internacional, a maioria dos países ratificando a Convenção de Nova York de 1958, que reconhece o mesmo valor em uma decisão arbitral e em uma decisão nacional. Mais de 159 estados assinaram esta convenção sobre o reconhecimento de sentenças, o que garante sua aplicação em muitos países.
O caso não é julgado por um tribunal, mas por um ou mais indivíduos chamados " árbitros "; cada parte nomeia seu árbitro
Caso as partes lhes tenham conferido poderes de composição amigável, os árbitros são considerados compositores amigáveis e podem dispensar a aplicação ao mérito da controvérsia das normas jurídicas aplicáveis perante os tribunais do Estado. Mas continuam obrigados a aplicar os princípios orientadores dos processos civis e a respeitar a ordem pública; ademais, a composição amigável obriga-os a julgar pelo patrimônio e a referir-se explicitamente ao patrimônio como causa determinante de sua decisão, no texto desta.
Todos os árbitros devem ser imparciais e independentes das partes, uma vez que participam da função adjudicativa, como os juízes fariam. Eles proferem uma sentença, comparável a um julgamento, de natureza jurisdicional.
A faculdade de ser um árbitro está aberta a todos, mas geralmente são pessoas cuja profissão ou experiência lhes confere certa competência em direito ou em especialistas jurídicos.
Este procedimento em comparação com os recursos ordinários (processos judiciais) tem vantagens: mais rápido, mais discreto e menos caro.
Apesar do interesse que o mundo empresarial encontra neste procedimento, tem o vício de que todos os requisitos do julgamento justo do 6 par. 1 CESDH não são aplicáveis a sentenças arbitrais (Comissão EDH 22,Outubro de 1996) Ao assinar o compromisso, as partes renunciam ao direito de recorrer a um tribunal ordinário e de recorrer à Convenção ESDH . Os direitos dos mais fracos podem, portanto, ser violados sem que eles tenham esse recurso.
A maioria dos tribunais arbitrais são parte do Banco Mundial Centro Internacional para a Resolução de Investimento Disputas (CIRDI) : registrou 38 disputas em 1996 e mais de 450 em 2011. Esta instituição que arbitragem tem a intenção de disputas Settle principalmente entre investidores e Estados . Com relação às arbitragens relacionadas a disputas comerciais, as principais instituições são a Câmara de Comércio Internacional (ICC), a Associação Americana de Arbitragem (AAA) ou a Corte de Arbitragem Internacional de Londres (LCIA). O papel dessas instituições é principalmente administrar os procedimentos de arbitragem: garantir a comunicação entre as partes e os árbitros, definir os honorários destes, mas também fornecer meios técnicos para permitir a condução adequada da arbitragem, como a atualização. Disponibilização de salas de reunião ou uma secretaria. Finalmente, essas instituições podem intervir de tempos em tempos em caso de desacordo entre as partes sobre a nomeação de árbitros ou a constituição do Tribunal Arbitral.
No entanto, as arbitragens podem ocorrer sem a supervisão de uma instituição arbitral. Esses procedimentos são então qualificados como arbitragem ad hoc . Em caso de desacordo entre as partes sobre os termos da arbitragem, como a nomeação de árbitros, por exemplo, é o juiz de apoio do local da sede do Tribunal Arbitral que é competente para dirimir as controvérsias relacionadas à constituição do Tribunal arbitral.
A maior multa já imposta por um tribunal arbitral é a imposta ao Estado russo pelo Tribunal Permanente de Arbitragem de Haia, em julho de 2014 : 50 bilhões de dólares em indenização aos acionistas do grupo petrolífero Yukos , desapropriados indevidamente segundo o Tribunal. No âmbito das medidas de "execução do reconhecimento da sentença" , a holding GML, que representa a maioria dos seus antigos acionistas, teve os bens russos congelados pelos tribunais belgas, britânicos e franceses.