Um mecanismo de resolução de litígios entre investidores e Estados (Inglês assentamento disputas investidor-Estado , ISDS para o short) é um instrumento encontrado em muitos acordos de livre comércio , o que permite empresas para atacar um estado antes de um tribunal internacional, tais como o Centro Internacional para Arbitragem de Investimento Disputes (ICSID), um órgão subordinado do Banco Mundial com sede em Washington . Um dos árbitros é nomeado pela empresa, o segundo pelo Estado e o terceiro pelo Secretário-Geral do Tribunal Permanente de Arbitragem .
Uma empresa que investe em um país diferente do seu está exposta a um risco jurídico: o país anfitrião pode tomar decisões que prejudicam sua atividade ou não respeitam certos compromissos com ela. A fim de reduzir o risco assumido pelos investidores, alguns países concordam em estabelecer um mecanismo para resolver quaisquer controvérsias entre esses investidores e os Estados que os hospedam de maneira imparcial.
Um mecanismo de solução de controvérsias entre investidores e estados é fornecido em muitos tratados de livre comércio ou investimento, por exemplo:
Esses acordos definem as regras que regem as ações que os Estados podem realizar que afetem a rentabilidade dos investimentos em um dos países signatários do acordo. Eles também especificam como uma possível disputa será resolvida. Algumas das regras mais comuns para decisões que os estados podem tomar são:
A questão da desapropriação é uma das mais polêmicas. Embora a estrutura para expropriações diretas seja geralmente objeto de um consenso bastante amplo, a situação é diferente para as expropriações indiretas. Muitas decisões podem afetar o valor de uma empresa sem que o estado assuma a propriedade dessa empresa. Embora seja geralmente aceite que uma alteração da tributação não constitui uma expropriação, mesmo indirecta, muitas outras decisões de interesse geral podem ser postas em causa com base neste princípio. Assim, quando uma licença para a exploração de um recurso natural foi concedida por um Estado a uma empresa, a retirada desta licença antes do prazo prescrito será considerada uma desapropriação direta se a licença for posteriormente concedida a outra empresa, e pode pode ser considerada uma expropriação indireta se se tratar simplesmente de proibir a exploração deste recurso. Da mesma forma, os maços de cigarros comuns podem ser entendidos como uma expropriação indireta do valor das marcas de tabaco conforme a definição adotada. A proibição do amianto pela França também poderia ter sido equiparada a uma expropriação indireta das empresas que o produziram; O Canadá, um grande produtor de amianto, apresentou uma queixa à Organização Mundial do Comércio quando esta decisão foi tomada pela França, mas ela foi rejeitada.
O quadro das expropriações indiretas e a obrigação de os Estados indemnizarem as empresas em causa visa reduzir o risco sofrido pelas empresas e, assim, incentivá-las a investir. No entanto, o facto de um risco pesar sobre as empresas que desenvolvem actividades potencialmente nocivas ao interesse geral não é, por si só, mau, uma vez que desencoraja essas acções e investimentos. Por exemplo, uma empresa preferirá não investir em uma atividade poluente ou perigosa, mas aparentemente lucrativa e autorizada nos termos da legislação em vigor, se teme que essa atividade seja posteriormente proibida. Ou uma empresa de tabaco reduzirá seus esforços de marketing se correr o risco de que o valor de suas marcas seja prejudicado pela proibição da exibição dos logotipos correspondentes nas embalagens.
Alguns acordos em negociação - o Acordo Econômico e Comercial Abrangente entre a União Europeia e o Canadá e a Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento (em negociação) entre a UE e os Estados Unidos em particular - incluem, portanto, disposições que estipulam que medidas "concebidas e aplicadas para proteger objetivos legítimos de interesse público, como saúde, segurança ou meio ambiente “ não podem ser assimilados à desapropriação indireta. Isso nem sempre é suficiente para tranquilizar o público, já que essa cláusula de exclusão, ausente dos acordos anteriores relacionados a investimentos, como o Acordo de Livre Comércio da América do Norte , é enfraquecida pelas palavras "exceto em raras circunstâncias. Onde o impacto da medida [. ..] parece manifestamente excessivo ”.
De acordo com relatório da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento em 2013, os estados ganharam 42% dos casos, contra 31% para as empresas. Os demais casos foram encerrados por solução amigável.
De acordo com o Acordo de Livre Comércio da América do Norte , com uma exceção em 25 anos, todas as indenizações pagas a empresas em questões ambientais ocorreram após reclamações de empresas americanas contra políticas públicas.
Antes que uma disputa surja, uma multinacional também pode ameaçar um estado que está considerando um projeto de lei de recorrer a procedimentos de arbitragem internacional. Foi o caso da lei francesa que proíbe a produção de hidrocarbonetos, conhecida como “lei Hulot”, de 2017, cujas ambições tiveram de ser revistas em baixa na sequência da intervenção da petrolífera canadiana Vermilion Energy . Este último invocou seus direitos emanados da Carta Europeia de Energia assinada em 1994, e argumentou que o projeto infringia seu direito de propriedade e sua liberdade de conduzir negócios .
Esse mecanismo é usado por algumas empresas para retardar a adoção de novas leis pelos estados.
No campo da saúde, a empresa de tabaco Philip Morris atacou a Austrália por sua decisão de lançar maços de cigarros sem logotipo com base em um tratado de investimento entre Hong Kong e a Austrália. Deve-se notar que a Philip Morris reorganizou seus investimentos depois que a Austrália anunciou sua intenção de colocar em prática os pacotes neutros para se beneficiar deste acordo: Philip Morris Asia (com sede em Hong Kong) comprou a Philip Morris Australia em23 de fevereiro de 2011. O14 de abril de 2014, o Tribunal Permanente de Arbitragem aceitou a apelação da Austrália, que contestou a legitimidade da reclamação da Philip Morris com base no fato de que a aquisição da Philip Morris Australia não teria outro propósito senão permitir um ataque à lei em preparação. Embora a Philip Morris tenha perdido a batalha legal com os Cirdi, a ameaça de ação legal foi usada pela empresa para atrasar a adoção de medidas semelhantes em outros países, incluindo França, Reino Unido e Reino Unido. Nova Zelândia, que preferiu adiar a sua decisão até o resultado do procedimento australiano. Assim, os mecanismos de solução de controvérsias entre investidores e Estados podem ter efeitos dissuasivos que limitam a soberania dos Estados. Além disso, embora o acórdão tenha estabelecido que o processo instaurado pela Philip Morris era totalmente improcedente, a empresa teve de pagar metade dos custos incorridos pela Austrália, que ascendem a 24 milhões de dólares australianos (cerca de 15 milhões de euros).
A Philip Morris também está em conflito com o Uruguai (caso Philip Morris v. Uruguai ), sob o argumento de que a política de controle do tabaco seguida por este país desvaloriza as marcas e os investimentos da empresa. Para tanto, baseia-se em um tratado bilateral de investimentos entre a Suíça (a empresa-mãe da Philip Morris está sediada em Lausanne ) e o Uruguai. A Diretora-Geral da Organização Mundial da Saúde , Margaret Chan , também expressou suas reservas sobre os efeitos potencialmente adversos para a saúde pública dos novos acordos regionais, notadamente o Acordo de Parceria Transpacífico e a Parceria Transatlântica de Comércio e Comércio .
A promulgação de novas leis para proteger ainda mais o meio ambiente também é dificultada e, portanto, retardada pela existência desses mecanismos de arbitragem. Assim, em um caso entre o grupo de fundos de investimento Renco (en) e o governo do Peru , a Renco reivindica indenização do governo peruano por ter exigido que uma empresa do grupo limpasse a poluição maciça que suas atividades haviam causado. país. A subsidiária foi declarada falida em 2010 e o meio ambiente na região em questão ainda é altamente tóxico. A Renco não se limita a deixar de assumir a sua responsabilidade como empresa-mãe; está exigindo US $ 800 milhões em indenização do Peru pela perda de sua subsidiária, bem como reembolso por quaisquer danos que a Renco pudesse ter de pagar se o Peru obtivesse sucesso em uma ação movida nos Estados Unidos em nome das crianças peruanas vítimas da poluição causada pela empresa. Em outro caso, a empresa Pacific Rim Mining Corporation (en) está processando o governo de El Salvador por sua recusa em conceder à empresa uma licença para mineração de ouro. A empresa se baseia no Acordo de Livre Comércio da América Central : a empresa Pacific Rim é canadense, mas também opera nos Estados Unidos, que é parte do acordo.
Às vezes, as empresas são bem-sucedidas e conseguem derrubar decisões tomadas pelos governos. Em 1997, por exemplo, a Ethyl Gasoline Corporation fez com que o Canadá suspendesse a proibição da importação e do comércio de MMT , um composto tóxico usado como aditivo na gasolina sem chumbo.