A teoria francesa do direito de tela é uma consequência combinada da teoria da separação de poderes, da teoria da hierarquia das normas jurídicas e de uma legitimidade que remonta à Revolução Francesa (que estabeleceu o direito como uma expressão do general vontade, de acordo com o artigo 6 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ). Considera que nenhuma norma superior à lei deve deslizar entre o juiz e o legislador, uma vez que a lei (isto é, a norma jurídica aprovada pelo Parlamento: a lei stricto sensu ) forma um anteparo entre o juiz e tal. padrões, a saber:
Segundo esta teoria, quando uma lei é aplicável a um litígio submetido a um juiz, este deve fazer prevalecer sobre as normas mais elevadas (convencionais ou constitucionais) que seriam aplicáveis ou, a fortiori, contrárias; é proibido anular a lei ou verificar sua convencionalidade ou constitucionalidade. Na medida em que a noção de vazio jurídico não existe no direito francês, o que obriga o juiz a identificar uma lei aplicável sob pena de ser sancionado por negação de justiça, a teoria da lei da tela em seu estado quimicamente puro é suposto privar convencional ou normas constitucionais de qualquer efeito direto e limitá-las à sua dimensão declaratória de princípio. Para evitar uma situação radical (que privaria a voz da França de credibilidade nas instituições internacionais e que tornaria as disposições constitucionais ilusórias ou irrisórias), foram encontrados temperamentos para essa teoria pelo juiz ou pelo próprio legislador.
Em particular, os principais problemas levantados por esta teoria ao longo das últimas décadas têm sido relativos à necessidade de aplicar, apesar de tudo, as normas jurídicas da União Europeia, que decorrem de convenções internacionais, mas também os direitos e liberdades fundamentais. normas convencionais ou constitucionais.
Hoje, a teoria do direito da tela se opõe essencialmente, em sua forma mais pura, ao controle exclusivo da conformidade das normas infra-legislativas com a Constituição . Não impede mais o controle da conformidade das leis com as convenções internacionais, mas continua, embora diminuído, a obstruir seu controle da constitucionalidade.
No direito francês, os tratados internacionais e atos derivados (em particular, as diretivas e regulamentos europeus) têm teoricamente uma autoridade superior à das leis (de acordo com o artigo 55 da Constituição ). No entanto, a jurisprudência há muito distingue entre leis anteriores e leis pós-tratado.
Quando a entrada em vigor da lei contestada foi anterior à do tratado ou ato derivado, este último facilmente prevaleceu sobre a teoria da lei de tela: a lei foi anulada em favor do tratado porque o juiz tinha simplesmente que, em o nome do princípio da separação de poderes, para atender à última manifestação da vontade do legislador que, por não ter assinado o tratado, o ratificou.
Quando a entrada em vigor da lei contestada foi posterior à do tratado ou ato derivado, o juiz há muito dá precedência à lei. Esta posição, encontrando no direito administrativo sua origem no acórdão Arrighi , CE,6 de novembro de 1936, foi desenvolvida em vários acórdãos do Conselho de Estado, em particular no que tem sido chamado de jurisprudência da “semolina” (CE, 1 st março 1968, União Geral dos Fabricantes de Semolina da França ). Estava em contradição, desde 1975, com o Tribunal de Cassação (ver acórdão Jacques Vabre , câmara mista,24 de maio de 1975), bem como com o do Conselho Constitucional (decisão do15 de janeiro de 1975)
O Conselho de Estado acabou cedendo e abandonando a teoria da lei da tela em termos de cumprimento dos tratados internacionais no julgamento de Nicolo , (20 de outubro de 1989): por ocasião de um recurso de um ato administrativo, o juiz administrativo deve agora verificar a “compatibilidade com um compromisso internacional de direito com base no qual este ato foi promulgado”. Esse controle de convencionalidade pode ser observado em muitos julgamentos, como o do Ministro da Defesa contra Diop (GAJA, n ° 116) CE, Ass,30 de novembro de 2001.
O juiz ainda não pode controlar a conformidade das leis com a Constituição ou descartar sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. Por outro lado, pode verificar a constitucionalidade de atos normativos se não forem adotados em aplicação de lei; isto é, se nenhuma lei se interpõe entre o ato e a Constituição.
Mais precisamente, desde a introdução do mecanismo de QPC (questões prioritárias de constitucionalidade) , o juiz pode exercer um controle indireto de constitucionalidade sobre as leis se considerar que elas não estão em conformidade com a Constituição (o juiz realiza um controle de oportunidade sobre os QPCs antes de os transmitir ao Conselho Constitucional) mas não pode ele próprio declarar a sua inconstitucionalidade: esta prerrogativa pertence ao Conselho Constitucional e a lei continua aqui, nesta medida, a fiscalizar a Constituição ( acórdão Arrighi ).
O velho mecanismo de controle de constitucionalidade disfarçadoAlém disso, o juiz concedeu-se por mais tempo o poder de realizar uma revisão disfarçada de constitucionalidade, realizando uma revisão de convencionalidade em normas convencionais semelhantes a certas normas constitucionais ou enunciando princípios gerais de direito semelhantes às mesmas normas. Esse controle, que poderia ir a ponto de privar certas leis de efeito ou de lê-las de forma contornada, permaneceu por mais tolhido e limitado: aliás, por causa da proibição dos julgamentos de regulação, não excluía para o futuro aplicação das leis em questão, deixando uma insegurança jurídica prejudicial aos litigantes.
Uma parte minoritária da Doutrina , nas fronteiras das disciplinas jurídicas e políticas, sugere que a teoria da lei da tela é menos uma ferramenta legal do que uma ferramenta política . Não só levantaria um anteparo entre o juiz e as normas jurídicas superiores à lei: levantaria em primeiro lugar um anteparo entre o juiz e o legislador constitucional (isto é, em princípio, o povo), ao obrigá-lo a aderir a um encontro cara-a-cara com o legislador da common law (isto é, em princípio, o Parlamento, representante do povo), sem poder opor o povo aos seus representantes, ainda que as normas jurídicas adotadas pelo O primeiro ofereceria um melhor nível de satisfação ao cidadão-litigante.
Até a criação do Tribunal Constitucional (então conhecido como Tribunal de Arbitragem) em 1983, em virtude da revisão constitucional de 1980, o princípio da lei da tela era totalmente aplicado na Bélgica exatamente como descrito acima para a França, ou seja que o juiz belga se considerou obrigado a aplicar a lei mais recente aplicável ao caso que devia julgar, sem verificar a constitucionalidade das leis. Quanto aos padrões inferiores às leis, eles estavam, e ainda estão, como na França, sujeitos à hierarquia de padrões, isto é, um artigo de decreto real contrário à lei (ou à Constituição por falta de lei), um artigo de decreto ministerial contrário a um decreto real ou a uma lei, etc., são nulos e sem efeito.
Desde a sua criação, o Tribunal Constitucional, órgão sui generis não pertencente a nenhum dos três poderes, mas oriundo do mundo parlamentar e do mundo jurídico, e cujos membros são irremovíveis, é o único com poderes para verificar, ou se necessário contestar a constitucionalidade das normas com força de lei promulgadas pelo Parlamento nacional e pelas dos diversos entes federados e dizer quais dessas normas devem ser aplicadas quando forem contrárias entre si.
O Tribunal Constitucional pode ser encaminhado de duas maneiras: ou por recurso de anulação interposto no prazo de seis meses após a publicação de uma lei (ou de um texto com força de lei adotado por uma entidade federada) no Diário Oficial da Bélgica (jornal oficial de Bélgica), ou por questão preliminar de um juiz perante o qual é suscitada a compatibilidade de uma lei com a Constituição no contexto de um processo. Neste último caso, se o Tribunal Constitucional considerar a lei contrária no todo ou em parte, ou interpretada de uma forma e não de outra, à Constituição, o juiz, bem como qualquer outro juiz que deva julgar o mesmo caso (em recurso , cassação, etc.) devem ser submetidos à decisão do Tribunal no resto do processo. A lei criticada continua em vigor, mas foi aberto um novo prazo de seis meses durante o qual pode ser interposto um recurso de anulação.
Os detalhes podem ser encontrados no artigo mencionado no início desta seção.