A mediação é uma prática ou disciplina que visa definir a intervenção de um terceiro para facilitar o fluxo de informações, esclarecer ou restabelecer relações. Esse terceiro neutro, independente e imparcial é chamado de mediador . A definição desta atividade varia dependendo do contexto do aplicativo. No entanto, existem constantes cada vez que um terceiro intervém para facilitar uma relação ou a compreensão de uma situação e elementos de pedagogia e qualidade relacional são encontrados nas práticas de mediação.
Um debate sobre a definição de mediação e seus objetivos é animado pelas correntes de influência que costumam intervir no campo dos conflitos e da “qualidade de vida interpessoal”: religião e ideologia , jurídico e regulação, psicologia e psicoterapia, e filosofia e abordagem racional da mediação e conflitos gerais.
A concepção jurídica da mediação leva a considerá-la como "Originalmente totalmente no campo convencional". Deste ponto de vista, “a mediação passa a enquadrar-se num quadro de natureza jurídica, o que leva a falar de 'mediação legalizada', mesmo quando o processo de resolução do litígio decorre à margem da ação civil”. Vista profissionalmente, a mediação é uma disciplina que facilita o restabelecimento da qualidade do relacionamento. Esses pontos de vista são muito diferentes, o jurídico tende a levar as pessoas a cumprirem uma representação, enquanto a mediação profissional acompanha a livre decisão.
Em 1995, o legislador forneceu um quadro para a conciliação e mediação judicial, mas não propôs nenhuma definição.
Na França, uma ordem n o 2011-1540 de16 de novembro de 2011 foi tomada de acordo com a lei de 17 de maio de 2011simplificação e melhoria da qualidade da lei. Ele transpõe a Diretiva ( n o 2008/52 / CE) do Parlamento Europeu e do Conselho de21 de maio de 2008sobre certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial. É acompanhado de um relatório explicativo.
Um decreto de 20 de janeiro de 2012 sobre a resolução amigável de disputas, define mediação como:
“Qualquer processo estruturado, pelo qual duas ou mais partes procurem chegar a um acordo, fora de qualquer procedimento legal, com vista à resolução amigável das suas divergências com o auxílio de um terceiro por elas escolhido e que cumpre a sua missão com imparcialidade, competência e diligência. "
Decreto n o 2015-282 de11 de março de 2015relativamente à simplificação do processo civil, a comunicação eletrónica e a resolução amigável de litígios exige que as partes e os respetivos advogados observem uma fase preliminar de reconciliação amigável antes de qualquer litígio. Esta obrigação reflecte-se na menção da tentativa de conciliação amigável, nos autos de início do processo, “diligência devida realizada com vista a uma resolução amigável do litígio”. Na ausência de qualquer menção e "salvo justificação por motivo legítimo" de urgência ou de ordem pública, o juiz poderá propor a mediação ou conciliação. Sujeito a essas reservas, a ausência de "menção" não dá lugar a sanção; podendo as partes optar pelo processo amigável ou não tanto quanto a escolha deste, não deverão se justificar, bastará uma fórmula críptica de não recurso ou descumprimento da via amigável.
Na prática, a mediação é mais frequentemente oferecida, a sua superioridade se deve principalmente ao fato de que o mediador favorece o surgimento de problemas e soluções comuns das próprias pessoas, sem procurar resolver o conflito por elas ou obrigá-las a fazê-lo. (ao contrário da conciliação).
Na França, o código do consumidor (artigo L. 152-1, et seq., Portaria 2015-1033 de20 de agosto de 2015) estabelece o princípio de “ mediação do consumidor ” .
Estas disposições transpõem a Diretiva 2013/11 / UE de21 de maio de 2013.
Um “direito de mediação” é, assim, concedido aos consumidores: “todo consumidor tem o direito de recorrer gratuitamente a um mediador consumidor, com vista à resolução amigável do litígio entre ele e um profissional. Para tanto, o profissional garante ao consumidor o uso efetivo de um dispositivo de mediação de consumo ” , de acordo com o novo artigo L. 152-1 do Código do Consumidor .
A mediação de litígios de consumo é definido como um processo de mediação convencional, conforme definido no artigo 21 da Lei n o 95-125 de8 de fevereiro de 1995relativos à organização de tribunais e processos cíveis, criminais e administrativos ou qualquer outro processo de mediação convencional previsto em lei .
Esta missão de mediação é desempenhada por um mediador consumidor, que reporta ao setor privado, por diferenciação dos mediadores públicos . Os mediadores de consumidores são supervisionados por uma comissão de avaliação e controle de mediação . Eles implantam sites dedicados à resolução de disputas: “qualquer mediador de consumidor cria um site dedicado à mediação e fornece acesso direto às informações relacionadas ao processo de mediação. Este site permite que os consumidores registrem uma solicitação de mediação online, juntamente com documentos de suporte. “ Por exemplo: o site da mediação das comunicações eletrónicas.
“Mediação [...] significa qualquer processo estruturado, qualquer que seja o seu nome, pelo qual duas ou mais partes tentam chegar a um acordo com vista à resolução amigável dos seus litígios, com o auxílio de um terceiro, o mediador, por elas escolhido ou nomeado, com o seu acordo, pelo juiz que conhece a controvérsia. "
Com tal definição, a mediação fortemente regulada por lei ("legalizada") inclui várias formas de acordo amigável não necessariamente previstas em textos oficiais: mediação judicial ou convencional, mesmo sistemas de mediação dependentes de serviços públicos ou privados e, em alguns casos. , a intervenção do conciliador de justiça. A sua inclusão no âmbito da definição legal de mediação é, no entanto, controversa.
Esta definição oferece grande flexibilidade na implementação do processo de mediação. Na prática, teremos de entrevistar técnicas, que podem inspirar-se em particular e em certos casos em métodos anglo-saxões comprovados, na negociação raciocinada “ganha-ganha” ou na entrevista motivacional: a mediação é antes de mais nada uma postura. O mediador, garante do enquadramento e da liberdade de expressão do povo, será então um elemento essencial da confiança necessária ao sucesso da mediação.
O processo é rápido e rítmico (um a três meses), sendo as entrevistas (em média 1h30) em intervalos regulares, estreitos e estritamente confidenciais (trocas, comentários, documentos, etc. ). Geralmente ocorre em três etapas:
Segundo a professora Ghislaine Azémard , nas ciências da informação e da comunicação , a mediação pode ser definida como “um processo de comunicação e transmissão que utiliza um ou mais intermediários, que podem ser de natureza diferente. A mediação torna possível tornar as informações acessíveis por diferentes processos de codificação-decodificação. " Geralmente, existem quatro tipos de mediação nesta área: educacional, cultural, científica e territorial. A mediação pode ter uma mídia como intermediária, então falamos de midiatização .
Em museologia , o Conselho Internacional de Museus define mediação como “a ação que visa conciliar ou aproximar duas ou mais partes e, no âmbito do museu, o público do museu com o que lhe é dado ver; possível sinônimo: intercessão. " ; está próximo dos conceitos de comunicação , animação e interpretação .
Em latim baixo , o mediador é um mediador, um intercessor, um intermediário. O nome latino mediador é formado no adjetivo latino medius , que significa "que está no meio, central".
A palavra "mediação" deu "mediado", que significa "cortar pelo meio".
De acordo com a categorização anglo-saxônica, a mediação é um dos modos alternativos de resolução de conflitos . Por vezes equiparado a um procedimento, quando previsto em textos legislativos, é, no entanto, unanimemente considerado como devendo respeitar um determinado processo de apoio. Envolve a intervenção de um terceiro neutro , imparcial e independente , o mediador , que é o intermediário nas relações. A par da definição e das técnicas de mediação, a mediação de conflitos instrumenta a qualidade das relações e da comunicação . Segundo a Câmara Profissional de Mediação e Negociação , a mediação é o único meio assistido por terceiros que promove a liberdade de decisão dos protagonistas de um conflito .
Enquanto as práticas de mediação institucional consistem em assumir o controle de uma disputa, na forma de tramitação de um caso, os profissionais tendem a destacar que a mediação é o único processo de solução de controvérsias que tem como consequência deixar as únicas partes decisórias do acordo que resultará de sua discussão conduzida pelo mediador. Consiste em estender o exercício da liberdade contratual e relacional para além dos conflitos.
Os mediadores privados independentes definiram em 2001, ao criar o primeiro sindicato de mediadores profissionais, o CPMN , os limites da mediação profissional aplicada na resolução de conflitos. Eles desenvolvem o conceito de mediação como uma disciplina autônoma , com uma identificação clara de um conflito judicial, com seus três invariantes:
Desenvolvida pela Escola Profissional de Mediação e Negociação, a mediação profissional promove a qualidade relacional e oferece um processo estruturado voltado para a resolução de conflitos.
A mediação convencional apareceu na França no início dos anos 1980, inicialmente em associações espontâneas de apoio aos pais. No chamado processo de mediação convencional, a mediação é livre e espontaneamente escolhida pelas partes que escolhem o mediador terceirizado.
A mediação do tribunal foi introduzida na França pela lei de8 de fevereiro de 1995 e o decreto de 22 de julho de 1996, codificado nos artigos 131-1 e seguintes do código de processo civil. Esta forma de mediação faz parte do processo judicial. É ordenado pelo juiz, sujeito à aceitação das partes. Em seguida, o juiz nomeia e mandata o mediador. Deve-se notar que o juiz está em uma posição de forte incentivo . Em caso de aceitação durante o processo, o juiz emite uma ordem de mediação . A duração inicial da mediação não pode exceder três meses. Esta missão pode ser renovada uma vez, por igual período, a pedido do mediador, do juiz ou das partes.
Na Suíça, a mediação judicial foi introduzida pelos códigos processuais unificadas entrou em vigor no início de 2011. Um acordo de mediação, uma vez ratificado / aprovado por um juiz de 1 st exemplo, um juízo de valor.
O Parlamento Europeu aprovou em 23 de abril de 2008, uma diretiva sobre "certos aspectos da mediação civil e comercial". O objetivo da presente diretiva é facilitar o acesso a métodos alternativos de resolução de litígios, incentivando o recurso à mediação. É definido como “um processo estruturado no qual duas ou mais partes em uma disputa tentam voluntariamente chegar a um acordo sobre a resolução de uma disputa com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal ou prescrito pela lei de um Estado-Membro. "
Em suma, o mediador promove o surgimento de uma solução comum, o conciliador faz propostas de acordo com o seu quadro de referência ou aquele que ele considera ser o das partes em conflito, o negociador representa uma das partes, o árbitro ou juiz torna uma decisão que impõe uma solução.
No que diz respeito a certos modos de regulação muito semelhantes, como a mediação e a conciliação, é necessário, para além das suas distinções, integrar as dimensões individuais do terceiro na medida em que este último pode ser mais ou menos visível. Menos intervencionista e / ou fiável no registo legal, reforçando assim o carácter ténue das diferenciações habituais.
A diferença entre mediação e negociação é simples: o negociador é tendencioso. Representa os interesses de um partido. Isso implica que o negociador buscará chegar a uma solução que satisfaça a parte que representa. O mediador não é tendencioso. Apoia a reflexão das duas partes, permitindo-lhes chegar a um acordo. Este acordo é definido de várias formas, seja inspirando -se em abordagens de negociação win-win , ou de acordo com os princípios da negociação contributiva , ou, conforme indicado acima, o mais satisfatório possível , ou mesmo o menos insatisfatório possível entre as partes.
A prática da conciliação é semelhante à da mediação, mas a mediação profissional difere em vários aspectos.
A diferença mais óbvia é que o conciliador é um voluntário, que exerce as suas missões sob a tutela de uma autoridade (judicial ou governamental), enquanto o mediador tende a ser independente: entrou na operação judicial que a conciliação é de livre recurso , porque realizado por magistrados ou voluntários; a mediação profissional é custeada pelas partes.
A mediação e a conciliação também entendem o papel do terceiro de forma diferente: o mediador terceiro ajuda as partes na sua reflexão e na sua decisão, traz à tona as decisões das partes; o próprio terceiro conciliador propõe soluções às partes. A mediação profissional é uma disciplina de qualidade relacional e resolução de conflitos.
Essa distinção se resume à distinção entre dois pontos de partida: o conflito entre duas partes e a disputa, que é a tradução jurídica do conflito. A mediação se preocupa com o conflito e a conciliação se preocupa com o litígio. No contencioso, os fatos devem ser qualificados de direito, na mediação os fatos como tais importam menos do que foram compreendidos, vividos, sentidos.
A confusão entre as funções de mediador e conciliador é, no entanto, generalizada, como atestam os títulos dos livros. A mediação e a conciliação convencionais estão próximas e o seu regime pode ser fundido. Como tal, a conciliação está incluída na definição legal de mediação.
A diferença entre mediação e arbitragem é que o árbitro toma uma decisão que vincula as partes que escolheram a arbitragem. Uma prática ainda marginal se desenvolveu em particular nos Estados Unidos , no âmbito do ADR (Alternatives Disputes Resolution), combinando a intervenção de um mediador que, caso não consiga chegar a uma solução, pode se tornar um árbitro, previamente acordo com as partes ou com o acordo das partes a que o propõe ou quem o solicita. Este processo é então denominado med-arb . Em muitas regras de arbitragem, incluindo a da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (ICC), as partes podem recorrer a um procedimento de mediação ou conciliação antes da arbitragem.
Como alternativas não contenciosas para a resolução de conflitos, os dois processos apresentam vários pontos em comum. Isso inclui trazer soluções criativas que funcionam para todas as partes.
Tanto na lei de mediação quanto na de colaboração, os clientes desempenham um papel ativo e se comprometem a uma comunicação respeitosa em um ambiente confidencial. Em ambos os casos, novamente, o aspecto relacional é levado em consideração.
No direito colaborativo , porém, o advogado representa seu cliente: ele o assessora jurídico e o auxilia nas negociações. O terceiro, neste caso, não é neutro, mesmo que deva garantir a satisfação mútua de interesses e necessidades sem preconceitos.
Quando se trata de resolução de conflitos interpessoais, a mediação é hoje inevitavelmente influenciada por diferentes concepções da pessoa. Essas correntes de influência podem dar a impressão de que, ao contrário da tese acima, a mediação teria uma História. Mas, na verdade, é claro que a mediação, como prática que visa apoiar a resolução de um litígio, só poderia surgir com o reconhecimento da pessoa como tal.
Assim, a mediação está associada à forma de conceber as relações interpessoais, até mesmo a origem do Homem, de seus males e de sua autonomia potencial para resolver seus conflitos. Os mediadores profissionais identificaram, portanto, quatro correntes de pensamento que interferem nas definições e práticas de resolução de conflitos pela intervenção de terceiros:
No entanto, a concepção que cada um pode ter da pessoa influencia a sua ação se for mediador , de acordo com os valores que estão "no cerne" das suas próprias crenças ou motivações. Ela interfere no processo (para algum “procedimento”) de mediação e, conseqüentemente, na solução que conclui a mediação, de forma mais ou menos voluntária (por parte das partes) e duradoura.
O ponto comum dos compromissos dos mediadores reside no fato de que a mediação deve ser realizada com total independência. O mediador tem obrigação de meio e não de resultado. Ele deve se comportar de maneira imparcial e neutra . Ele se compromete com a confidencialidade das trocas e pede às partes que se comprometam com elas.
As diferenças dizem respeito aos referenciais para a prática da mediação, à transversalidade das competências, à ética e à deontologia que resultam da prática da mediação. O CPMN é a organização que elaborou o primeiro código de ética e conduta profissional para a profissão, o CODEOME, que inspirou a maioria das outras organizações . Além disso, a CPMN é a primeira entidade a promover o direito à mediação, como um direito constitucional da mesma natureza do direito à educação.
As várias partes interessadas da mediação elaboraram cartas. Alguns, geralmente inspirados na Rede de Mediadores de Negócios (RME) ou na associação Amély (criada por Jean-Pierre Bonafé-Schmitt , fazem referência à lei.
Os mediadores familiares, organizados nomeadamente no âmbito da Associação para a Mediação Familiar (APMF), referem-se ao direito e à psicologia.
No início de 2009, as associações de mediação (algumas criadas por iniciativa da Ordem dos Advogados de Paris, como FNCM ou AME, outras como a Associação para a Mediação Familiar (APMF), RME , a Federação Nacional de Mediação Familiar (FENAMEF) escolheram reagrupar e adotar um código de ética.
A cláusula de mediação pode ser introduzida em todos os contratos . A jurisprudência aceita a validade das cláusulas de mediação. Mas sem forçar as partes a concordar ou transigir. As cláusulas de mediação estipulam que as partes signatárias considerem, antes de qualquer recurso a um procedimento legal, recorrer a um mediador ou à mediação por recurso a um terceiro, como um perito, cuja missão será ajudá-los a encontrar uma solução recíproca. . Esta obrigação contratual deve respeitar as disposições relativas às cláusulas abusivas .
O mediador pode ser considerado nesta cláusula uma pessoa física ou jurídica (como uma empresa, uma associação, uma câmara de comércio , uma câmara sindical ), indicada no contrato.
Esta cláusula pode, a fortiori, ser introduzida num acordo de mediação, prevendo assim os casos em que as partes tenham dificuldade em respeitar o acordo (que é então um novo contrato), nomeadamente em caso de mudança de situação.
A noção de um novo contrato implica que as partes considerem o conflito resolvido e que comecem de uma nova forma, o que não ocorre no caso de judicialização do acordo. Com efeito, a judicialização introduz o elemento de desconfiança entre as partes que pressupõe que é adequado recorrer à arbitragem em caso de novo conflito, apesar da mediação.
Na França, a lei proposta pelo senador Laurent Béteille prevê o estabelecimento do procedimento de lei colaborativa e tende a restringir o acesso à mediação.
Em situações de conflito, a mediação requer consentimento livre e capacidade de decisão. Visa um acordo duradouro baseado no compromisso e na qualidade relacional.
A qualidade e durabilidade do acordo é classicamente o equilíbrio da satisfação com a solução. O acordo baseia-se no esforço sincero de reconhecimento tanto das pessoas como dos respectivos interesses, incluindo a antecipação dos riscos de violação do acordo, das dificuldades encontradas na sua aplicação, com, por vezes, a antecipação de um possível retorno à mediação ( cláusula compromissória) ou, quando o acordo for legal, a inclusão de medidas contra aquele que violar o pacto.
As partes podem escolher que o acordo não seja judicial (seja escrito na forma legal) ou judicial (ou aprovado por um juiz). O acordo pode permanecer sob assinatura privada. No entanto, escrito e assinado pelas partes, terá, no entanto, o carácter de um contrato . Dependendo do caso, pode ser uma questão de um simples compromisso , um memorando de entendimento, uma transação .
O escopo da mediação é tal que pode ser visto se fundir e desaparecer. Mas é precisamente porque apresenta a riqueza de uma disciplina real em recursos humanos, ao lado, por exemplo, da sociologia , da gestão ou da história que é visível em muitos campos. Assim, também é possível conceber uma abordagem mediada (ou medial) de uma situação humana, de uma obra (literária ou cinematográfica).
Mediadores profissionais generalistas identificam vários campos de aplicação. Existe em todas as correntes de mediação, algumas das quais (como na mediação familiar, onde as associações se candidataram e obtiveram um diploma de Estado e na mediação geral onde florescem os AD universitários ou os mestres), uma identificação comum dos campos de aplicação :
Em geral, a mediação se aplica sempre que houver uma transmissão de conhecimento por um terceiro neutro e independente, onde uma relação contratual foi estabelecida.
Pierre-Yves Monette, ex-advogado, ex-Mediador Federal da Bélgica (ver College of Federal Mediators ), Conselheiro Honorário do Gabinete de Sua Majestade o Rei, apresentou em 2000, em Bamako, uma reflexão sobre as várias mediações.
A mediação seria desencorajada, segundo Marinka Schillings, em dois casos:
Essas restrições não são unânimes. Na formação ministrada na escola profissional de mediação e negociação, vinculada à Câmara Profissional de Mediação e Negociação (CPMN), a má-fé é considerada um elemento natural do conflito e o mediador não está presente para julgar as estratégias utilizadas pelo protagonistas, mas para ajudá-los a encontrar uma saída. Quanto à noção de "doença mental", o mediador, se for mediador, intervém para ajudar na relação, não para diagnosticar pessoas.
A mediação é considerada pelos mediadores profissionais da Câmara Profissional de Mediação e Negociação como uma disciplina autónoma, ligada à filosofia , retórica e pedagogia . O relatório do Aikido é um exemplo de abordagem de resolução de conflitos que incorpora esses três elementos em sua prática. Mas este não é o caso para todas as correntes de influência da mediação. Com efeito, a mediação é definida pelas outras associações como uma abordagem multidisciplinar, tomando elementos da psicologia à sociologia , da antropologia do direito civil , do direito penal , da terapia , abordagem sectária, etc.
Desde o início de 2011, o novo Código de Processo Suíço unificado institucionalizou a mediação nos campos do direito civil, penal e de família; acordo de mediação, uma vez ratificado / aprovado por um juiz de 1 st exemplo, um juízo de valor. Alguns cantões, como Friburgo , foram os precursores ao suportar os custos do processo quando as partes lutam para assumi-los.
Organizações mediadoras na Suíça:
Treinamento de mediação:
Na Suíça, existe um título de "FSM Mediator" para médicos de clínica geral, bem como um título de "ASMF Family Mediator". Esses títulos muitas vezes exigem treinamento adicional fornecido por essas mesmas organizações, que estabelecem padrões de qualidade para a formação básica e contínua e regras éticas para os profissionais do ramo.
Uma formação mais especializada, por exemplo em mediação penal, em negócios, completa a oferta, mas não é necessariamente certificadora.
Organizações de treinamento de mediação:
ALMA reúne mediadores que atuam nas diversas áreas da mediação: familiar, criminal, comercial, mediação escolar, mediação para menores, mediação de bairro, etc.